Custodia y guarda en los procesos de familia: por qué no se “concede” a un progenitor, sino que se decide para un menor

En los procedimientos de separación, divorcio o medidas paternofiliales, es frecuente que las partes vivan la guarda y custodia como una especie de “premio” o “castigo” judicial. Sin embargo, el Derecho de familia contemporáneo —y la jurisprudencia civil— parten de un presupuesto distinto: la guarda y custodia es, ante todo, una medida de protección del menor. No se diseña para compensar a los progenitores ni para equilibrar reproches, sino para construir, con la información disponible, el régimen que mejor preserve el interés superior del niño o adolescente.

Esta idea, que en ocasiones suena abstracta, tiene una traducción muy concreta en nuestro sistema: el artículo 92 del Código Civil obliga a que cualquier decisión sobre custodia, cuidado y educación de menores sea motivada y se apoye expresamente en el interés superior del menor, asegurando además su derecho a ser oído.

El interés superior del menor no es una frase decorativa. En España está formulado como un auténtico derecho del menor y un principio rector para toda decisión pública o privada que le afecte. Así lo recoge la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, al establecer que debe ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. En la misma línea, la Ley Orgánica 8/2021 (LOPIVI) refuerza una mirada de protección integral frente a cualquier forma de violencia, lo que proyecta efectos relevantes en el modo de abordar los conflictos familiares cuando hay indicadores de riesgo, exposición a violencia o dinámicas de daño.

Durante años se discutió si la custodia compartida debía tratarse como una medida excepcional. La evolución jurisprudencial ha ido asentando una idea diferente: la custodia compartida puede ser, con carácter general, un régimen normal y deseable cuando sea posible y no perjudicial, porque facilita que el menor mantenga una relación estable con ambos progenitores.

Pero “normal y deseable” no equivale a “automática”. La custodia compartida no se acuerda por inercia, ni por simetría aritmética, ni por simple voluntad declarada. Se acuerda cuando, en el caso concreto, permite un ejercicio real y funcional de corresponsabilidad parental y, sobre todo, cuando protege mejor la estabilidad emocional, educativa y cotidiana del menor.

Aquí es donde el propio Código Civil ofrece pistas claras. El artículo 92 no solo contempla el ejercicio compartido cuando ambos lo solicitan o lo acuerdan durante el procedimiento; también exige que, antes de decidir, el juez valore alegaciones, prueba y la relación entre progenitores y con sus hijos para determinar la idoneidad del régimen. Además, habilita la intervención de especialistas, si es preciso, y obliga a adoptar cautelas para asegurar el cumplimiento eficaz del régimen y procurar no separar a los hermanos.

En términos prácticos, la discusión real en un pleito de custodia no suele ser “custodia compartida sí o no” como etiqueta, sino si existen bases objetivas para que ese régimen funcione de manera estable y segura. Por eso, lo decisivo no es la declaración de intenciones, sino la prueba de realidad: quién ha asumido cuidados ordinarios antes de la ruptura, cómo se organiza el día a día, la distancia entre domicilios, la disponibilidad horaria, la red de apoyo, la manera de resolver desacuerdos escolares o sanitarios, y la capacidad de comunicación mínima entre progenitores.

Una de las transformaciones silenciosas del derecho de familia es la centralidad de la audiencia del menor. El artículo 92 del Código Civil insiste en que el juez velará por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído y resolverá motivadamente en atención a su interés superior. La audiencia no significa que el menor “decida”, pero sí que su vivencia, su rutina, sus vínculos y su percepción del conflicto entran en la ecuación, con las cautelas necesarias para no instrumentalizarlo.

La consecuencia práctica es clara: en asuntos donde el menor tiene suficiente juicio, o cuando se considera necesario, la escucha deja de ser un mero formalismo y se convierte en un dato relevante para calibrar el impacto real del régimen propuesto. Y esto conecta con el deber general de situar el interés del menor por encima de cualquier otro interés legítimo concurrente, que la Ley Orgánica 1/1996 formula expresamente.

En este punto conviene ser tajante. El artículo 92 del Código Civil incorpora una regla de exclusión de la guarda conjunta en supuestos especialmente graves: no procederá la guarda conjunta cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por intentar atentar contra bienes jurídicos esenciales del otro cónyuge o de los hijos (vida, integridad física, libertad, integridad moral, libertad e indemnidad sexual) y tampoco cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Esta previsión no es una cuestión “ideológica” ni un matiz técnico: es un criterio legal de protección. Y tiene un mensaje jurídico muy simple: cuando hay violencia, el análisis ya no se centra en el reparto de tiempos, sino en la seguridad del menor y del progenitor víctima, y en evitar que un régimen de custodia se convierta en un canal de control, intimidación o revictimización.

En la práctica forense, muchos procedimientos de guarda y custodia se pierden porque se plantean como un debate emocional, no jurídico. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento (artículo 770) para las demandas de separación y divorcio contenciosos y otras acciones del ámbito familiar, fijando reglas específicas, documentación a aportar y tramitación por juicio verbal con especialidades. Esto no es una cuestión burocrática: el procedimiento condiciona qué se puede pedir, cuándo se puede pedir y con qué soporte documental.

Además, existe una idea procesal que conviene recordar porque se ve mucho en sala: el tribunal no puede construir un pleito distinto al que las partes han planteado. El Consejo General del Poder Judicial difundió una nota en la que el Tribunal Supremo anula una custodia compartida acordada en apelación porque ninguno de los progenitores la había solicitado, recordando la necesidad de que el debate y las pretensiones delimiten la decisión judicial. Esto no impide que en determinados supuestos el juez valore alternativas, pero sí obliga a la abogacía a formular bien las peticiones y a sostenerlas con una base probatoria suficiente.

En términos de estrategia jurídica, cuando se solicita custodia compartida (o cuando se impugna), el núcleo suele residir en demostrar que existe —o no existe— una capacidad real de coparentalidad funcional. Esa capacidad no exige una relación amistosa, pero sí un mínimo de coordinación operativa y ausencia de factores de riesgo. De ahí la importancia de los informes psicosociales cuando se acuerdan, de la trazabilidad de los cuidados previos, de la estabilidad escolar, del entorno, y de la ausencia de instrumentalización del menor en el conflicto.

La guarda y custodia no es un reparto de derechos entre adultos. Es una medida construida alrededor de un menor, de su derecho a mantener vínculos con ambos progenitores cuando sea posible, y de su derecho a estar protegido cuando no lo sea. El marco legal español obliga a motivar la decisión desde el interés superior del menor, a oírlo cuando proceda y a excluir la guarda conjunta cuando existen procesos penales o indicios de violencia.