Guarda y custodia cuando existe violencia de género: el interés del menor como criterio fundamental

Cuando una pareja con hijos se separa, una de las decisiones más importantes es determinar con quién van a convivir los menores y cómo se relacionarán con el otro progenitor. Sin embargo, cuando existen episodios de violencia de género o violencia doméstica, el planteamiento cambia sustancialmente. Ya no estamos únicamente ante una discusión sobre cómo repartir los tiempos de convivencia, sino ante la necesidad de determinar qué medidas garantizan mejor la seguridad y el bienestar físico y emocional de los niños y niñas.

El principio que debe presidir cualquier decisión es el interés superior del menor. Esto significa que la custodia, las visitas, las comunicaciones e incluso el ejercicio de la patria potestad deben analizarse desde la perspectiva de las necesidades del niño y no desde los intereses enfrentados de sus progenitores.

La existencia de violencia dentro de la familia adquiere, por ello, una importancia decisiva. Y no es necesario que las agresiones se hayan dirigido directamente contra los hijos para que puedan afectar a las medidas que se adopten respecto de ellos. Presenciar episodios violentos, convivir en un entorno de amenazas o miedo o sufrir las consecuencias emocionales de la violencia ejercida contra uno de sus progenitores son circunstancias que deben ser valoradas judicialmente.

Esta perspectiva resulta especialmente clara en la reciente STS 1136/2026, de 13 de julio. En aquel asunto, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta que una menor había estado reiteradamente expuesta a episodios de violencia física y verbal protagonizados por su padre contra distintas parejas, incluida su madre. La situación había generado consecuencias emocionales en la niña y un profundo rechazo hacia la figura paterna.

Violencia de género y custodia compartida

El artículo 92.7 del Código Civil establece importantes limitaciones para acordar la guarda y custodia conjunta cuando existen situaciones de violencia.

La custodia compartida no procede cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por determinados delitos cometidos contra el otro progenitor o contra los hijos. Tampoco cuando el juez advierte, a partir de las alegaciones y pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. La regulación contempla asimismo los malos tratos a animales o las amenazas de causarlos como posibles medios para controlar o victimizar a los miembros de la familia.

Por tanto, no siempre es necesario esperar a que exista una sentencia penal firme para que la violencia tenga consecuencias en las decisiones sobre custodia. La existencia de un procedimiento penal o de indicios fundados puede ser jurídicamente relevante.

Esto tiene una explicación evidente desde la perspectiva de la infancia: las medidas familiares no tienen una finalidad sancionadora. No se trata de anticipar una condena penal al progenitor investigado, sino de adoptar las medidas necesarias para evitar que el menor quede expuesto a una situación potencialmente perjudicial mientras se determina lo sucedido.

¿Qué ocurre con las visitas?

Que un progenitor no pueda ejercer la custodia no resuelve automáticamente otra cuestión especialmente delicada: si debe continuar relacionándose con sus hijos.

El artículo 94 del Código Civil obliga a prestar especial atención a los supuestos en los que existen procedimientos penales o indicios fundados de violencia doméstica o de género. Dependiendo de las circunstancias, las visitas y comunicaciones pueden no establecerse, suspenderse o, cuando resulte jurídicamente procedente y beneficioso para el menor, establecerse de forma motivada y con las cautelas necesarias.

En determinados casos pueden establecerse encuentros supervisados o recurrirse a un Punto de Encuentro Familiar. En otros, la protección del menor puede exigir la suspensión completa del contacto. No existe una solución idéntica para todas las familias: debe analizarse el riesgo y, sobre todo, el efecto que la relación produce en el niño.

Precisamente sobre esta cuestión se pronuncia de manera muy clara la STS 1136/2026. El Tribunal Supremo recuerda que el régimen de visitas y comunicaciones no constituye una facultad autónoma del progenitor. Se configura en interés del menor y, por ello, puede limitarse o suspenderse cuando mantenerlo resulte perjudicial para este.

En el asunto analizado, la Audiencia Provincial había permitido que el padre, que se encontraba en prisión, mantuviera encuentros supervisados con su hija durante sus permisos penitenciarios. Pretendía evitar una ruptura definitiva de la relación paternofilial.

El Tribunal Supremo revocó esta decisión.

La menor manifestaba un rechazo rotundo hacia su padre, presentaba nerviosismo e inquietud ante la posibilidad de mantener contacto con él y el informe psicosocial aconsejaba suspender las visitas. Para el Supremo, mantener el vínculo familiar de forma abstracta no puede situarse por encima del bienestar concreto del menor.

La opinión del menor también importa

En estos procedimientos debe prestarse especial atención al derecho del niño o niña a ser oído y escuchado.

Esto no significa que el menor sea quien decida unilateralmente si quiere o no relacionarse con uno de sus progenitores. La responsabilidad de adoptar la medida corresponde al órgano judicial. Pero su opinión, cuando dispone de suficiente madurez, constituye un elemento relevante que debe valorarse junto con el resto de las circunstancias.

Especial importancia adquieren también los informes de los equipos psicosociales. Estos pueden evaluar el vínculo con cada progenitor, las consecuencias emocionales de la violencia, la existencia de miedo o rechazo y los posibles riesgos derivados del mantenimiento de las relaciones familiares. Ambas fuentes que me has pasado destacan precisamente el papel de estos informes en las decisiones sobre custodia y visitas.

Los informes periciales no vinculan al juez. Sin embargo, como ha señalado el Tribunal Supremo en la STS 1136/2026, cuando la resolución judicial se aparta de sus conclusiones debe explicar adecuadamente por qué la alternativa elegida protege mejor el interés superior del menor.

¿Y la patria potestad?

Conviene diferenciar la guarda y custodia de la patria potestad. La primera se refiere fundamentalmente a la convivencia cotidiana y al cuidado diario del menor. La patria potestad comprende un conjunto más amplio de facultades y, sobre todo, deberes respecto de los hijos.

La existencia de violencia no determina automáticamente la privación de la patria potestad. Se trata de una medida excepcional que requiere valorar las circunstancias concretas y el cumplimiento de los deberes parentales.

Pero excepcional no significa que únicamente pueda adoptarse en situaciones extremas.

El artículo 170 del Código Civil permite privar total o parcialmente de la patria potestad cuando existe incumplimiento de los deberes inherentes a ella. Y la jurisprudencia insiste en que la patria potestad no debe entenderse como un privilegio del progenitor, sino como una función ejercida en beneficio de los hijos.

La STS 1136/2026 resulta especialmente ilustrativa. El Supremo valoró conjuntamente la exposición de la menor a episodios de violencia, el incumplimiento de obligaciones económicas y personales, la negativa del padre a facilitar asistencia psicológica y su falta de colaboración con los profesionales que evaluaban la situación familiar. La suma de estas circunstancias justificó la privación de la patria potestad.

Las medidas pueden adoptarse antes de que termine el procedimiento penal

Otro aspecto importante es que la protección de los menores no necesariamente tiene que esperar a que exista una sentencia penal firme.

Cuando se dicta una orden de protección pueden adoptarse también medidas civiles relacionadas con los hijos, entre ellas las relativas a la guarda y custodia, la vivienda familiar y el régimen de visitas y comunicaciones. El artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica sobre estas medidas y sobre la suspensión de visitas cuando los menores han presenciado, sufrido o convivido con la violencia.

Son medidas que pueden adoptarse con carácter inmediato precisamente porque su finalidad no es determinar anticipadamente la responsabilidad penal, sino proteger a quienes pueden encontrarse en una situación de riesgo.

Posteriormente, las medidas familiares podrán ser confirmadas, modificadas o sustituidas en el correspondiente procedimiento civil o de familia atendiendo a la evolución de las circunstancias.

Proteger al menor no significa necesariamente romper para siempre la relación

La suspensión de las visitas, la atribución exclusiva de la custodia o incluso la privación de la patria potestad no deben concebirse como castigos impuestos al progenitor.

Su finalidad es protectora.

Las circunstancias familiares pueden evolucionar y algunas medidas pueden ser revisadas cuando se produzca una modificación relevante de la situación. Pero cualquier recuperación de las relaciones debe hacerse atendiendo nuevamente al interés del menor y no simplemente al deseo del adulto de recuperar el contacto.

Esta es probablemente la idea fundamental que debe presidir estos procedimientos. Cuando existe violencia dentro de una familia, la pregunta no debe ser únicamente si un padre o una madre tiene “derecho” a ver a sus hijos. La cuestión jurídicamente relevante es otra: si ese contacto, en las circunstancias concretas del caso, protege o perjudica al menor.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo refuerza esta perspectiva. La conservación del vínculo familiar no constituye un objetivo absoluto. Cuando ese vínculo se ha convertido en fuente de miedo, inestabilidad o daño emocional, el interés superior del niño o niña puede justificar la limitación de las visitas, su suspensión e incluso, en los supuestos legalmente previstos, la privación de la patria potestad.

Porque en los procedimientos de familia en los que existe violencia, la decisión no debe girar en torno a los derechos de los adultos, sino alrededor del derecho de los niños y niñas a crecer en un entorno seguro y libre de violencia.