¿Qué ocurre cuando la Dirección General declara a un menor en situación de desamparo?

Recibir una resolución administrativa en la que se declara a un hijo o hija en situación de desamparo es probablemente una de las decisiones más graves que puede afrontar una familia. Sus efectos son inmediatos: la Administración asume la tutela del menor, puede decidir que pase a vivir con una familia acogedora o en un recurso residencial y los progenitores dejan temporalmente de ejercer las facultades propias de la patria potestad.

Sin embargo, conviene entender exactamente qué significa una declaración de desamparo, porque no equivale necesariamente a una pérdida definitiva de la patria potestad ni significa que el menor no pueda regresar posteriormente con su familia.

El punto de partida se encuentra en el artículo 172 del Código Civil. Existe situación de desamparo cuando, como consecuencia del incumplimiento, imposibilidad o ejercicio inadecuado de los deberes de protección de quienes tienen atribuida la guarda del menor, este queda privado de la asistencia moral o material necesaria. Cuando la entidad pública competente constata esa situación, asume por ministerio de la ley la tutela del niño, niña o adolescente y debe adoptar las medidas necesarias para protegerlo.

En Canarias, estas funciones corresponden a la entidad pública competente en materia de protección de la infancia, actualmente la Dirección General de Protección a la Infancia y las Familias del Gobierno de Canarias. Su intervención puede comenzar a partir de información procedente de servicios sociales, centros educativos, servicios sanitarios, fuerzas y cuerpos de seguridad, órganos judiciales, Fiscalía o cualquier otra vía por la que se tenga conocimiento de una posible situación de desprotección.

No toda dificultad familiar, sin embargo, constituye desamparo. La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor distingue claramente entre las situaciones de riesgo y las de desamparo. En las primeras existen circunstancias que perjudican al desarrollo del menor, pero la gravedad de la situación no exige separarlo de su núcleo familiar ni que la Administración asuma su tutela. La actuación de los poderes públicos debe orientarse entonces a reducir los factores de riesgo y proporcionar apoyo a la familia. El desamparo supone un grado de desprotección mucho mayor y exige que el menor haya quedado privado de la asistencia moral o material necesaria.

La propia legislación introduce además dos límites especialmente importantes. La pobreza de los progenitores no puede utilizarse por sí sola para declarar a un menor en situación de desamparo. Tampoco puede separarse a un niño de sus padres únicamente por razón de la discapacidad del menor, de uno de los progenitores o de ambos. Lo que debe valorarse es si existe realmente una situación suficientemente grave de desprotección y si las necesidades esenciales del niño están siendo atendidas.

Una vez declarada la situación de desamparo, la consecuencia jurídica más importante es que la Administración asume automáticamente la tutela del menor. No necesita obtener previamente una sentencia judicial para hacerlo. Es lo que jurídicamente se conoce como tutela administrativa o tutela por ministerio de la ley.

Esta asunción de la tutela provoca la suspensión del ejercicio de la patria potestad de los progenitores. La diferencia entre suspensión y privación es importante. Los padres continúan siendo titulares de la patria potestad, pero no pueden ejercer las facultades que normalmente les corresponderían mientras permanezca vigente la tutela administrativa. La privación de la patria potestad es una medida distinta y requiere los presupuestos legales correspondientes. El propio artículo 172 del Código Civil diferencia expresamente ambas situaciones.

A partir de ese momento será la entidad pública quien adopte las decisiones esenciales relacionadas con la protección del menor y determine la forma en la que se ejercerá su guarda. Dependiendo de las circunstancias, puede acordarse un acogimiento familiar, ya sea en familia extensa o en una familia ajena, o un acogimiento residencial. La información oficial del Gobierno de Canarias distingue precisamente estas modalidades y recuerda que la declaración de desamparo conlleva la tutela administrativa y la suspensión de la patria potestad.

En determinados supuestos de especial urgencia, la intervención puede producirse de manera provisional. La normativa canaria permite adoptar inmediatamente las medidas necesarias cuando exista un grave riesgo para el menor y continuar después la tramitación ordinaria del expediente. Es decir, la necesidad de proteger al niño puede justificar que la Administración actúe primero y complete posteriormente determinadas actuaciones procedimentales, siempre dentro de las garantías legalmente establecidas. El Decreto 54/1998, que regula las actuaciones de amparo de los menores en Canarias, contempla la apertura de oficio del procedimiento y la obtención de informes técnicos, sociales, sanitarios, psicológicos o pedagógicos necesarios para conocer tanto la situación del menor como las posibilidades de atención dentro de su propia familia.

La declaración de desamparo debe notificarse a los progenitores, tutores o guardadores y también al propio menor cuando tenga suficiente madurez y, en todo caso, cuando sea mayor de doce años. La ley exige que la comunicación explique las causas que han motivado la intervención y los efectos de la decisión adoptada, utilizando un lenguaje claro, comprensible y adaptado a las circunstancias del menor. El Código Civil fija para esta notificación un plazo máximo de cuarenta y ocho horas desde la resolución.

La familia tiene derecho además a participar en el procedimiento, formular alegaciones y aportar documentación. En este tipo de expedientes pueden resultar especialmente relevantes los informes médicos o psicológicos, la situación laboral y residencial, la existencia de una red familiar de apoyo, los informes de los servicios sociales, la evolución de los factores que provocaron la intervención y cualquier otra circunstancia que permita valorar si el menor puede regresar de forma segura a su entorno familiar.

La declaración de desamparo tampoco es necesariamente irreversible. El artículo 172.2 del Código Civil permite que, durante los dos años siguientes a la notificación de la resolución de desamparo, los progenitores que continúan siendo titulares de la patria potestad pero la tienen suspendida soliciten a la entidad pública que revoque la declaración si las circunstancias que la motivaron han cambiado y consideran que se encuentran nuevamente en condiciones de asumir el cuidado del menor.

Esta posibilidad es especialmente importante porque el sistema de protección no debería limitarse a analizar cómo era la situación familiar en el momento en que se declaró el desamparo. También debe valorar su evolución posterior. Una situación de desprotección puede desaparecer. Un progenitor puede estabilizar su situación personal, mejorar sus condiciones de vivienda, seguir un tratamiento, reconstruir una red familiar o social, adquirir habilidades parentales o solucionar aquellos problemas que inicialmente impedían atender adecuadamente al menor. Si cambian de manera sustancial las circunstancias, ese cambio debe poder ser valorado.

Otra cuestión diferente es que los progenitores consideren que la propia declaración de desamparo fue incorrecta desde el principio. En ese caso pueden formular oposición ante la jurisdicción civil. No es necesario presentar previamente un recurso administrativo ordinario. El artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite oponerse judicialmente a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores dentro del plazo de dos meses desde su notificación.

El procedimiento tiene además una particularidad muy relevante cuando la familia no dispone inicialmente de todo el expediente administrativo. Una vez presentado el escrito de oposición, el tribunal reclama a la entidad pública un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo previsto legalmente. Recibida esa documentación, el procedimiento continúa con la presentación de la correspondiente demanda. Por tanto, la falta de entrega previa del expediente por parte de la Administración no debería llevar a dejar transcurrir el plazo de dos meses para acudir al juzgado.

En una resolución de la Dirección General de Protección a la Infancia y las Familias del Gobierno de Canarias puede observarse precisamente esta estructura: declaración de desamparo, asunción de la tutela, determinación de la forma de guarda, continuación del procedimiento administrativo y expresa información sobre la posibilidad de formular oposición judicial dentro del plazo de dos meses.

También debe recordarse que el menor no es un simple objeto del procedimiento de protección. Tiene derecho a ser informado, oído y escuchado en función de su edad y madurez. En el procedimiento judicial de oposición, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce expresamente su derecho a ser parte y a ser oído, estableciendo mecanismos de representación cuando sus intereses puedan entrar en conflicto con los de sus representantes legales.

La declaración de desamparo supone, por tanto, una intervención administrativa de enorme intensidad, pero debe contemplarse dentro de un sistema cuya finalidad no es sancionar a los progenitores, sino proteger al menor. La cuestión central no consiste en determinar si los padres merecen conservar o perder determinadas facultades, sino en establecer qué necesita el niño y si puede recibir una atención adecuada y segura dentro de su familia.

Cuando esa atención no puede garantizarse, la Administración está obligada a intervenir. Pero cuando desaparecen las circunstancias que justificaron la separación, la reunificación familiar debe poder volver a ser valorada siempre desde el interés superior del menor.

Por ello, ante una resolución de desamparo conviene distinguir desde el primer momento dos posibles escenarios. Puede entenderse que la decisión administrativa es incorrecta y debe ser impugnada judicialmente, o puede aceptarse que existía una situación que justificó inicialmente la intervención pero sostener que posteriormente las circunstancias han cambiado y procede solicitar la revocación del desamparo.

Son vías diferentes y pueden exigir estrategias distintas, pero parten de una misma idea: una declaración de desamparo tiene efectos muy importantes desde el momento en que se dicta, pero no convierte necesariamente la separación entre el menor y su familia en una situación definitiva.